Маркетинг среди существующих клиентов — запрещено или разрешено?

Вначале необходимо подчеркнуть одну очень важную вещь: персональные данные — это, безусловно, данные физических лиц, которые являются клиентами. По мнению Генерального инспектора по защите персональных данных (GIODO), персональными данными следует считать и данные лиц, ведущих, например, индивидуальную предпринимательскую деятельность. Однако данные коммерческих компаний не считаются персональными данными.

Ответ на вопрос о том, допустимо ли компании рассылать коммерческие предложения своим существующим клиентам, можно начать с ключевого слова всех юристов, а именно: «это зависит». Это зависит от многих переменных и от того, как были получены данные, есть ли у нас разрешение владельца на их обработку и что мы на самом деле отправляем клиентам.

Самая простая ситуация — это когда у вас есть согласие клиента на обработку его персональных данных, включая отправку ему коммерческой информации. Тогда вы сможете — без особых сомнений — рассылать коммерческие предложения существующим клиентам. Но в жизни не всегда случаются простые ситуации. Представим, что у нас есть база данных о клиентах, но у нас нет разрешения на их обработку. Как это возможно? Этому есть очень простое объяснение.

Маркетинг, ориентированный на существующих клиентов-запрещен или разрешен?

Согласно статье 23 (1) Закона о защите персональных данных, обработка данных разрешается только в том случае, если:

  1. субъект данных дает свое согласие, если речь не идет об удалении данных;
  2. это необходимо для осуществления законного права или выполнения юридического обязательства;
  3. это необходимо для выполнения контракта, стороной которого является субъект данных, или когда необходимо предпринять шаги до заключения контракта по просьбе этого лица;
  4. необходимо для выполнения задачи, предписанной законом и осуществляемой в общественных интересах;
  5. это необходимо для выполнения законных целей, преследуемых контролерами или получателями информации, и обработка не нарушает прав и свобод субъекта данных.

Стоит отметить, что согласие на обработку персональных данных в маркетинговых целях не является ни единственным, ни самым важным условием для такой обработки. Как указано выше, ваши персональные данные могут обрабатываться без вашего согласия. И вот что обычно происходит: контроллер данных собирает их без этого согласия и (иногда) без ведома заинтересованного лица (например, собирая данные из социальных сетей). Однако при этом контролер данных должен соблюдать положения, касающиеся, например, безопасности персональных данных, или информационные обязательства, указанные в статье 25 Закона о защите персональных данных.

Это означает, что персональные данные могут обрабатываться как с согласия субъекта (Статья 23(1)(1) Закона), так и без его согласия (Статья 23(1)(2)-(5)). Обработка персональных данных без согласия заинтересованного лица может осуществляться, когда это необходимо для исполнения договора (в том числе онлайн договора).

Итак, у нас есть база персональных данных клиентов, мы обрабатываем эти данные без их согласия в соответствии со статьей 23(1)(3) Закона, то есть в целях исполнения договора. И здесь возникает вопрос, можем ли мы отправить коммерческое предложение этим клиентам. Вопреки видимости, ответ не столь очевиден, поскольку сам Закон о защите персональных данных включает в себя понятие прямого маркетинга.

В соответствии со статьей 23(1)(5) Закона, персональные данные могут обрабатываться для законно обоснованной цели, которая включает прямой маркетинг. Это означает, что если у нас есть персональные данные, собранные, например, с целью выставления счета или счета-фактуры, то — в соответствии со статьей 23(1)(5) в отношении статьи 23(4) Закона о защите персональных данных — нам не нужно будет получать согласие на их обработку с целью маркетинга наших собственных продуктов или услуг. И здесь возникают дальнейшие проблемы: что на самом деле является прямым маркетингом и означает ли это разрешение, предусмотренное законом, согласие на рассылку коммерческих предложений клиентам?

К сожалению, несмотря на введение в текст Закона понятия «прямой маркетинг», не уточняется, что же этот прямой маркетинг означает. Трудно найти его определение в других правовых актах. Но, например, GIODO, объясняя понятие прямого маркетинга, указывает на определение, содержащееся в статье 1 Рекомендации R(85)20 о защите персональных данных, используемых в целях прямого маркетинга*. Согласно этому определению, прямой маркетинг означает «все виды деятельности, а также любые связанные с ними вспомогательные услуги, которые позволяют предлагать товары и услуги или заявления, адресованные общественности, будь то с помощью курьера, телефона или других прямых средств, с целью информирования или получения ответа от заинтересованного лица «**. Рабочая группа*** включает в число форм прямого маркетинга контекстный маркетинг, сегментационный маркетинг и поведенческий маркетинг, т.е:

  1. Контекстный маркетинг адаптирован к контенту, который просматривает или к которому обращается пользователь;
  2. Сегментационный маркетинг заключается в доставке рекламы определенной группе пользователей;
  3. Поведенческий маркетинг — это наблюдение за пользователями во время их использования интернета и создание их профилей с течением времени, которые затем используются для показа пользователям рекламы, соответствующей их интересам.

Одно из определений (т.е. то, на которое указывает, в частности, GIODO) указывает на деятельность, которая позволяет «предлагать продукты или услуги».

На этом этапе, однако, стоит отметить, что, согласно мнению большинства юристов, обработка персональных данных в целях прямого маркетинга не должна приравниваться к рассылке рекламы или другой коммерческой информации с помощью электронных средств. Вопрос обработки данных регулируется Законом о защите персональных данных, в то время как вопрос отправки коммерческой информации регулируется Законом об электронном предоставлении услуг. В последнем законе статья 10.1 запрещает отправку нежелательной коммерческой информации, адресованной указанному получателю, посредством электронной связи, в частности, по электронной почте. Коммерческая информация является незапрашиваемой, если получатель не дал на нее согласия. Что это означает на практике?

Мы можем попросить вас отправить нам коммерческое предложение (это будет обработка персональных данных в целях прямого маркетинга), но мы не можем — как правило — отправлять саму коммерческую информацию. Для этого нам необходимо отдельное согласие.

Стоит отметить еще один контекст для проведения мероприятий электронного маркетинга. В некоторых ситуациях запрос согласия на обработку персональных данных в маркетинговых целях может фактически блокировать электронную маркетинговую деятельность. В случае получения отказа (явного, а не вообще без ответа) контролер данных должен рассматривать такой отказ как возражение против обработки персональных данных в маркетинговых целях (также в целях прямого маркетинга).

Поэтому, когда данный субъект осуществляет электронный маркетинг (маркетинг с использованием Интернета), основанием для обработки персональных данных им как контролером могут быть две предпосылки: согласие заинтересованного лица (как при прямом, так и при косвенном маркетинге) и статья 23 (1) (5) Закона о защите персональных данных — при прямом маркетинге. Следует помнить, что прямой маркетинг может касаться только собственных продуктов и услуг компании, в соответствии с пунктом так называемой юридически обоснованной цели, а не продуктов третьих лиц.

Подводя итог обсуждению, следует выделить 3 момента:

  1. если у нас есть согласие наших существующих клиентов на обработку их персональных данных в рамках нашей маркетинговой деятельности, включая отправку коммерческой информации, мы можем отправлять ее;
  2. Если все, что мы имеем от существующих клиентов, — это их согласие на обработку персональных данных в маркетинговых целях, то может возникнуть соблазн истолковать, что такое согласие также означает возможность рассылки маркетинговых предложений;
  3. Прямая маркетинговая деятельность означает возможность обработки персональных данных без согласия заинтересованного лица, а не возможность отправки незапрашиваемых коммерческих сообщений. Вопрос о возможности отправки информации не является коммерческой информацией.